Le projet de loi, tel qu'adopté par le Sénat le 30 octobre 2008, prévoit la mise en place, par les pouvoirs publics, d'une autorité administrative indépendante, chargée de prévenir et de sanctionner le « piratage » : la Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI). L'HADOPI est en fait l'Autorité de régulation des mesures techniques, créée par la loi DADVSI, dont les pouvoirs sont élargis.

Au titre de sa nouvelle mission d' « encouragement au développement de l'offre commerciale légale » et de « protection des oeuvres », l'HADOPI sera saisie par les agents assermentés des organismes de défense professionnelle, des sociétés de perception et de répartition de droits et du centre national de la cinématographie. L'HADOPI ne pourra être saisie de faits remontant à plus de six mois.

Les étapes de la riposte graduée :

1) Si une personne se rend coupable de téléchargement illégal, l'HADOPI lui envoie un message d'avertissement - dénommé recommandation - par courrier électronique.

2) En cas d'un nouvel acte de téléchargement présumé illégal dans un délai de six mois après ce premier message, l'HADOPI envoie un nouvelle recommandation par voie électronique. Cette recommandation pourrait être assortie d'une lettre recommandée ou de tout autre moyen propre à établir la preuve de la date d'envoi de cette recommandation et celle de sa réception par l'abonné. .

Ces deux étapes forment ce que la ministre de la Culture appelle la phase « préventive ». L'abonné peut adresser des observations à la commission de protection des droits de l'HADOPI mais ne peut pas contester le bien fondé de ces recommandations sauf dans le cadre d'un recours dirigé contre une décision de sanction (cf. supra 3.)

3) En cas de renouvellement du manquement dans l'année qui suit la réception de la deuxième recommandation, la Haute Autorité pourra soit suspendre temporairement l'abonnement Internet, suspension cumulée avec l'interdiction de se réabonner pendant la même durée, soit limiter des services ou l'accès à ces services en fonction des avancées technologiques.

Cette suspension, doit, selon l'exposé des motifs du projet de loi s'appliquer strictement et limitativement à l'accès à des services de communication au public en ligne. Elle ne devrait pas concerner - dans le cas d'offres dégroupées- la télévision ou la téléphonie.

Cette suspension n'affecte pas le versement du prix de l'abonnement. Afin de garantir l'effectivité de suspension qui aura été décidée, les fournisseurs d'accès à Internet devront vérifier, à l'occasion de la conclusion de tout nouveau contrat, que leur cocontractant ne figure pas sur un répertoire des personnes dont l'abonnement a été suspendu, géré par la Haute Autorité. Celle-ci pourra décider de prendre des sanctions pécuniaires à l'encontre des fournisseurs d'accès à Internet qui s'abstiendraient de procéder à cette vérification, ou qui ne mettraient pas en oeuvre les mesures de suspension.

L'HADOPI notifie à l'abonné la sanction prise à son encontre, l'informe des voies et délais de recours et de l'impossibilité temporaire de souscrire pendant la période de suspension un autre contrat d'abonnement auprès d'un autre fournisseur d'accès à internet.

La Haute Autorité pourra également, en fonction de l'usage - notamment professionnel - qui est fait de l'accès au service de communication, recourir à une sanction alternative sous la forme d'une injonction délivrée à l'abonné de prendre des mesures de nature à prévenir le renouvellement du manquement et à lui en rendre compte, le cas échéant sous astreinte.

Cette mesure pourra faire l'objet d'une publication aux frais de l'abonné. Une telle sanction est plus particulièrement destinée aux entreprises et aux personnes morales en général, pour lesquelles la suspension de l'accès à Internet pourrait revêtir des conséquences disproportionnées.

Les sanctions prononcées unilatéralement par la commission peuvent faire l'objet d'un recours en annulation ou en réformation devant le juge judiciaire. Un décret détermine les juridictions compétentes pour connaître ces recours et un décret en Conseil d'État fixe les conditions dans lesquelles ces sanctions peuvent faire l'objet d'un sursis à exécution.

L'ensemble de ce dispositif ne repose pas sur le délit de contrefaçon mais sur une obligation de surveillance qui est précisée et désormais assortie d'une sanction. Le titulaire de l'accès à Internet aura l'obligation de veiller à ce que celui-ci ne fasse pas l'objet d'une utilisation aux fins de porter atteinte aux droits de propriété littéraire et artistique. Le renouvellement du manquement à cette obligation de surveillance dans l'année suivant la réception de l'avertissement assortie d'une lettre remise contre signature pourra donner lieu à la suspension de l'accès pour une durée d'un mois à un an, assortie de l'impossibilité de souscrire pendant la même période un autre contrat auprès de tout opérateur. La Haute Autorité pourra toutefois proposer à l'abonné, par voie de transaction, d'accepter de son plein gré une suspension d'une durée inférieure, comprise entre un et trois mois ou une limitation des services ou de l'accès à ces services en fonction des avancées technologiques.

Le titulaire de l'accès ne pourra pas être tenu pour responsable s'il a mis en oeuvre les moyens de sécurisation efficaces de son poste qui pourront lui être proposés par son fournisseur d'accès. La Haute Autorité établira à cet effet une liste des moyens de sécurisation regardés comme efficaces pour prévenir les manquements à l'obligation de surveillance. Le titulaire de l'accès pourra également invoquer la force majeure, ainsi que l'accès frauduleux d'un tiers à son accès au service de communication, sauf si cette fraude a été commise par une personne placée sous son autorité ou sa surveillance.